Rafael Lafuente i Sevilla
Letrado de la Administración de Justicia. Máster en Mediación y Resolución de Conflictos en la Universidad Carlos III
Resumen:
El artículo analiza las principales novedades del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación presentado por el Ministerio de Justicia en enero de 2019, como la obligación mitigada de intentar la mediación, la creación del registro de mediadores, el sistema de derivación propuesto o la inclusión de los honorarios del mediador en el ámbito de la justicia gratuita.
Al mismo tiempo señala los déficits de éste para lograr la implantación de los Mecanismos Adecuados de Resolución de Conflictos como herramienta para promover el diálogo y el acuerdo entre la ciudadanía. El establecimiento de un sistema de derivación eficaz desde la Administración de Justicia, la ausencia de centros de MASC y la retribución adecuada a mediadores u otros profesionales que realicen MASC constituyen las principales carencias que presenta la propuesta ministerial.
Palabras clave: anteproyecto, derivación, MASC, obligatoriedad, políticas públicas.
1.-INTRODUCCIÓN
El pasado 11 de enero de 2019 el Consejo de Ministros acordó iniciar la tramitación del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación presentado por la Ministra de Justicia Dolores Delgado fijándose como objetivo en la exposición de motivos la necesaria tarea de impulsar la mediación como una institución complementaria a la Administración de Justicia e incrementar su difusión.
Resulta evidente que tanto la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/52/CE, como el conjunto de legislación autonómica en esta materia no han tenido efectos reseñables respecto a la implantación no solo de la mediación, sino del conjunto de mecanismos o métodos adecuados de resolución de conflictos. En este sentido conviene recordar que la Ley 5/2012 es fruto de la obligación de trasponer la Directiva, y que vino acompañada por constantes llamadas desde la Unión Europea a los estados miembros para la implantación de la mediación como mecanismo adecuado de resolución de controversias (en adelante MASC), y por tanto se promulgó de forma precipitada y con grandes déficits estructurales.
Sin prejuicio de otras cuestiones, los déficits principales con los que nos encontramos en esta materia son, por una parte, la ausencia de lugares o instituciones reconocibles por la ciudadanía para poder resolver sus conflictos mediante el uso de mecanismos adecuados basados en el acuerdo y el diálogo. La ciudadanía sabe dónde acudir, de forma física o telemática, cuando tiene que relacionarse con los ayuntamientos, la agencia tributaria, las oficinas judiciales, las comunidades autónomas… Pero carecemos, con excepción del ámbito laboral[1], de una institución pública, y por tanto visible y accesible, a la que acudir a resolver nuestros conflictos mediante MASC (mediación, conciliación, negociación…). Por otra parte, carecemos de un sistema adecuado de derivación desde la administración de justicia hacia mediación. No existen criterios uniformes para realizarla ni queda claro quién es el responsable de realizarla (letrados de la administración de justicia o jueces), y si unimos a ello la situación descrita anteriormente respecto a la falta de estructura concreta de instituciones donde realizarla, el panorama es desolador.
Finalmente, y no menos relevante, resulta necesario superar el carácter voluntario de las instituciones y profesionales que realizan las funciones de mediación y otros MASC. Dichas funciones, que precisan de profesionales con una formación especializada por su complejidad y la dedicación temporal que exigen, no pueden continuar instalados en el voluntariado. Del mismo modo que sucede con el servicio público de mediación, arbitraje y conciliación administrativa en el ámbito laboral (SMAC o CMAC), las personas que realizan dichas funciones deben ser retribuidas por el trabajo que realizan, aspecto que se aborda de forma exigua.
2.- PRINCIPALES NOVEDADES.
El escueto Anteproyecto (diecisiete páginas, exposición de motivos incluida) presenta algunas novedades que resultan insuficientes y que en materia de derivación se alejan de la modernización procesal que implicó la Ley 13/2009. Sucintamente vemos algunas:
- Obligatoriedad mitigada
Emulando a la legislación italiana, donde se estableció el proceso de mediación como una condición previa para iniciar el proceso[2], y posteriormente como condición de admisibilidad para la admisión de la demanda[3], el Anteproyecto pretende modificar con este objeto la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), en sus artículos 206 y el apartado segundo del 403 e introducir en el artículo 6 de la Ley 5/2012, de mediación de asuntos civiles y mercantiles, la obligatoriedad para las partes de acudir a la primera sesión informativa del proceso de mediación en determinadas materias (menores, familia, sucesiones, propiedad horizontal, etc.).
La posibilidad de fomentar el uso de la mediación u otros MASC mediante la obligación de asistir a una sesión informativa como paso previo a acudir al procedimiento judicial parece razonable como forma de fomentar el conocimiento, y el uso, de los mismos. Como señala CHÉLIZ INGLÉS[4] en relación con la legislación italiana, la obligatoriedad de acudir a una primera sesión informativa fue objeto de polémica al entender una parte de los operadores jurídicos que ello podía afectar al derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, tras la Sentencia de la Corte Constituzionale 272/2012 se mantiene la obligatoriedad de asistir a una primera sesión informativa en una parte notable de procedimientos. Así, como señala la exposición de motivos del Anteproyecto, también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado recientemente en sentido positivo respecto a que la mediación pueda constituir un requisito de admisibilidad.
Siempre que la asistencia a esta sesión no implique limitaciones al acceso a la administración de justicia ni conlleve demoras en la resolución de los procedimientos judiciales, salvo suspensiones solicitadas de mutuo acuerdo, no puede afirmarse que la asistencia a la sesión informativa suponga ningún tipo de afectación para los usuarios del servicio público de la justicia.
- Derivación
El Anteproyecto introduce un procedimiento de derivación a mediación, tanto en primera como en segunda instancia, mediante providencia por jueces y magistrados, quebrando así los principios de modernización estructural que supuso la Ley 13/2009 de reforma de las leyes procesales para la implantación de la Oficina Judicial.
No parece razonable que en primera instancia la labor de derivación a mediación no se realice por parte del Letrado de la Administración de Justicia. En primer lugar, porque a este cuerpo le corresponde la admisión de la demanda, comprobando que se cumplen los requisitos procesales, y la fijación de la fecha de la audiencia previa cuando corresponda. Este cometido se realizó para descargar a los jueces de funciones procesales, posibilitando que se centren en las competencias que constitucionalmente les corresponden: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por otra parte, el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los Letrados competencias en materia de conciliación y mediación.
La propuesta implica por una parte una sobrecarga en los jueces de primera instancia, aspecto que la Ley 13/2009 corrigió, y la demora de la decisión de derivar a mediación, con el consiguiente retraso para la ciudadanía que acude a la justicia. Lo racional es que el Letrado, idealmente en el marco un servicio común de ordenación procesal pudiera valorar la posibilidad de derivar a mediación a la admisión de la demanda o, en su caso, a la contestación a la misma, sin necesidad de esperar a que el juez lo vea cuando se señale la audiencia previa, teniendo en cuenta además la grave lentitud que aqueja a la administración de justicia.
Aspecto distinto es la posibilidad de que en la segunda instancia o en un momento posterior del procedimiento los jueces puedan derivar en defecto de mediación previa.
- Justicia Gratuita y Costas Procesales
Uno de los aspectos que aborda el Anteproyecto es la inclusión de los honorarios de las personas mediadoras dentro de las prestaciones incluidas en el derecho de asistencia jurídica gratuita, añadiendo un apartado 11 al artículo 6 de la Ley 1/996, de asistencia jurídica gratuita. Más allá de tratarse de una inclusión que requiere un desarrollo posterior en profundidad para determinar cómo se efectuaría dicho abono de honorarios, no se aborda la situación de voluntariedad en la que actualmente se encuentran las personas mediadoras. El derecho a la asistencia gratuita abarca a quienes carecen de recursos económicos para abordar un problema, pero ¿qué sucede en los casos de quienes no se encuentran los parámetros establecidos por la legislación para acceder a dicho derecho? Buena parte de las mediaciones que se realizan en la actualidad están vinculadas con la disposición y convencimiento de las personas para tratar de resolver sus conflictos adecuadamente, y la de personas e instituciones que, de forma voluntaria y gratuita, intervienen para ello.
Como ya se ha señalado, en el ámbito laboral existen centros de mediación y conciliación públicos y gratuitos, y el intento conciliatorio supone una causa de admisibilidad de la demanda. También distintas entidades e instituciones públicas realizan MASC en distintos ámbitos. El anteproyecto prevé la obligación de una mediación, pero sin prever donde se realizará. Podemos pensar que la solución pretendida es que se realice privatizando la mediación que, aun siendo ajena al proceso judicial, está vinculada al mismo al devenir un requisito procesal.
En relación con la condena en costas, con el ánimo de penalizar la inasistencia al intento de mediación, se propone modificar el apartado 5 del artículo 32 de la LEC para incluir los honorarios de abogados y procuradores aun cuando no fuera necesario su concurso en el proceso. Si atendemos a las pocas o nulas consecuencias de la previsión que establece el apartado 3 del artículo 66 de la LRJS en caso de inasistencia al intento de conciliación en el ámbito laboral, no parece que esta inclusión pueda resultar efectiva para “forzar” a que las partes acudan a la sesión informativa.
- Registro de Mediadores
También se propone la creación de un Registro de Mediadores dependiente del Ministerio de Justicia o de las Comunidades Autónomas para ejercer como mediador en caso de derivación judicial.
Más allá de las garantías que ello pueda ofrecer, lo relevante es el título y la formación de exigida a la persona mediadora. En ese sentido debería abordarse un desarrollo del artículo 11 de la Ley 5/2012 y las concordantes en las CCAA para garantizar una formación inicial adecuada y continuada suficiente. En mi opinión dichas garantías solamente se pueden dar desde la supervisión de entidades públicas (y singularmente el ámbito universitario). Resulta evidente que los títulos de mediación varían sustancialmente según quien los expide atendiendo a los contenidos, las prácticas y la extensión de los cursos.
3.- VALORACIÓN
El Anteproyecto es un intento claramente insuficiente para lograr que los mecanismos adecuados de resolución de conflictos devengan en una herramienta de resolución de conflictos desde el diálogo y el acuerdo. Los MASC, como señala CARRETERO[5], devuelven a las partes el protagonismo y responsabilidad para resolución de sus conflictos. Se trata de establecer instrumentos que promuevan un empoderamiento de la ciudadanía en la resolución de sus conflictos, pero también de un ejercicio colectivo de profundización democrática. No necesitamos más legislación bienintencionada, sino una apuesta estructural que facilite su consolidación. Y en ese sentido, considero un grave error el planteamiento que propone que la implantación de los MASC se interprete como una forma de “desatascar” la Administración de Justicia.
El Anteproyecto no soluciona ninguno de los déficits apuntados anteriormente e incurre en una falta de planificación notoria, así como en una ausencia de objetivos claros y determinados a alcanzar. Acierta la profesora HELENA SOLETO[6] cuando reclama la adopción de políticas públicas y asignaciones presupuestarias concretas para abordar la implantación de los MASC.
Lamentablemente, el anteproyecto resulta continuista respecto la Ley de Mediación 5/2012, quizás porque se trata de una propuesta heredada del gabinete anterior.
Específicamente el anteproyecto presenta importantes lagunas en relación con los déficits apuntados anteriormente: sistema de derivación, ausencia de centros de MASC y la superación de la voluntariedad de quienes realizan los MASC.
El sistema de derivación propuesto para la primera instancia está llamado al fracaso porque carece de una estructura determinada para realizar la derivación. De convertirse en ley se demoraría innecesariamente el trámite de la mediación, sobrecargaría a jueces y magistrados y favorecería la existencia de criterios subjetivos y heterogéneos,
Tampoco existe una previsión para crear centros donde poder aplicar los MASC. Simplemente se pretende crear un registro al que adherirse para poder realizar mediaciones derivadas desde la administración de justicia.
El gobierno resultante de las próximas elecciones generales debería acometer una propuesta integral para potenciar el uso de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos como una forma de promover la cultura de la paz y la resolución de controversias a través de figuras como el mediador, el negociador, el conciliador o el facilitador (o relator). Todo intento de promover esta cultura de la paz teniendo como objetivo principal la “descongestión” de la administración de justicia es un notorio error.
Notas:
[1] La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) establece, en sus artículos 63 a 68, la obligatoriedad de acudir a mediación, conciliación o arbitraje como requisito previo para la admisión de la demanda, existiendo para ello Servicios o Centros de Conciliación y Mediación públicos dependientes de las administraciones públicas.
[2] . Artículo 5 Decreto Legislativo 4 marzo 2010, “Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali” Gazzetta Ufficiale del 5 marzo 2010, n. 53. Disponible en: http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/10028dl.htm
[3] Decreto- Ley de 21 de junio de 2013, n. 69, posteriormente Ley 9 de agosto de 2013. N. 98. Disponible en: http://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2013_0098.htm
[4] Chéliz Inglés, Mª Carmen. La UE y la armonización de la regulación en materia de mediación ¿Hacia una mediación obligatorio en todos los estados miembros? Revista de Estudios Europeos No 71, enero-junio, 2018, 189-205
[5] Carretero Morales, “La necesidad de cambios en los modelos de solución de conflictos. Las ventajas de los MASC” en Mediación y Resolución de Conflicto: Técnicas y Ámbitos (Madrid: Tecnos, 2017) 109-114.
[6] Soleto Muñoz, Helena, Prólogo a la tercera edición Mediación y Resolución de Conflicto: Técnicas y Ámbitos (Madrid: Tecnos, 2017) 27-28.