La resolución del contrato de préstamo hipotecario por incumplimiento del artículo 1.124 del Código Civil

Javier Canal Meana, Letrado de la Administración de Justicia

Resumen

Este artículo aborda la problemática generada a consecuencia de la interposición de juicio ordinario por las entidades financieras para lograr la resolución de los préstamos hipotecarios por incumplimiento de los contratos sinalagmáticos del art. 1.124 del Cc para la recuperación de su crédito y algunos de los problemas procesales que genera, abordándose la posibilidad del ejercicio de esta acción, los requisitos para que prospere y sus efectos respecto del contrato de préstamo y respecto de la garantía accesoria de la hipoteca.

Palabras clave: proceso civil, ejecución, bancario, préstamo, hipotecario, resolución, contratos, vencimiento

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Introducción

La cuestión prejudicial comunitaria planteada por nuestro Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto al alcance de la cláusula del vencimiento hipotecario y las suspensiones que representó para las ejecuciones hipotecarias, la incertidumbre creada a raíz de la sentencia de este último de 26 de marzo 2019 ha supuesto que la entidades financieras hayan optado por intentar ver satisfechos sus créditos no por los cauces del art. 681 y Ss. de la LEC, sino por el planteamiento de demanda de juicio ordinario en reclamación de una sentencia que declare resuelto el contrato de préstamo en base a los arts. 1.124 y 1.129 del Código civil, para posteriormente acudir a la ejecución judicial del 517.1 de la LEC, eso sí con cargo, entre otros, al derecho real hipotecado que garantizaba dicho contrato de préstamo conservando su preferencia y rango conforme fue pactado.

Sin embargo entendemos que esta vía tampoco está ausente de dudas y podría no tener en derecho el resultado pretendido por las entidades acreedoras, ni el sentido que muchas de las sentencias de nuestros juzgados le vienen dando.

 

Aplicabilidad del artículo 1.124 del Código civil al contrato de préstamo hipotecario.-

Por lo que se refiere a la acción ejercitada del art. 1.124 del Cc y su posible aplicación al supuesto del préstamo hipotecario creemos que no existe duda y que ya ha sido resuelta por el TS. En su St. de 11 de julio de 2018 declaró: “Doctrina de la Sala sobre la aplicación del art. 1.124 Cc a los contratos de préstamo.

El art. 1.124 c se refiere a la facultad de resolver las obligaciones “recíprocas” para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento sólo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra (art. 1.274 Cc).

El art. 1.124 Cc refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato sólo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1.124 Cc y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1.733 y 1.736 Cc para el mandato, los arts. 1.775 y 1776 Cc para el depósito o los arts. 1.749 y 1.750 Cc para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen “ex post”, que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento (art. 1.730 Cc para el mandato, art. 1.780 Cc para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1.747 Cc niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1.124 Cc. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1.129 Cc, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1.124 Cc, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1.124 Cc si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aún en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

2.- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de…, el debate se centra en la aplicación del art. 1.124 Cc al contrato de préstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de…, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

3.- Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre, es verdad que niega que el art. 1.124 Cc fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1.129 Cc y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo, tras declarar que el art. 1.124 Cc no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo.

La Sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1.992, Rc. 540/1990 (RJ 1992, 5171), en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1.124 Cc al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales (sentencia 495/2001, de 22 de mayo)”.

 

Incumplimiento resolutorio.-

Fijada la posibilidad del ejercicio de la acción del art. 1.124 del Cc al supuesto del préstamo con garantía hipotecaria, la cuestión será determinar cuándo se ha producido ese incumplimiento esencial del contrato con alcance resolutorio, y aquí también parece que existe unanimidad en entender que se da cuando signifique un incumplimiento grave, de entidad, no cualquier incumplimiento, sino uno que frustre las legítimas expectativas de la parte que reclama, esto es, como señala la St. de 25 de septiembre de 2018 de la Secc. 4ª de la AP de Asturias, se da “Un verdadero y propio incumplimiento que puede revelarse a través de una prolongada inactividad o pasividad del deudor (así STS de 10 de marzo de 1983 , 20 de mayo de 1998 , 30 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 o 5 de abril , 31 de octubre 22 de diciembre de 2006 entre otras muchas que también cita la sentencia apelada)”.

Los requisitos para la resolución del art. 1.124 del Cc son:

  1. Que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral.
  2. Que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles.
  3. Que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones.
  4. Que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido.

Pero para que un incumplimiento justifique una medida tan drástica como la resolución contractual debe de reunir además los siguientes requisitos:

  1. Que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa.
  2. Que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad.
  3. Que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, no precisándose, según la doctrina actual, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos pactados, o que frustre las expectativas legítimas de los contratantes o el fin normal del contrato. No siendo suficiente para que se dé el art. 1.124 del Cc el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del Cc el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.

Siguiendo la St. de la Secc. 6ª de la AP de Asturias de 15 de junio de 2018, teniendo en cuenta la doctrina en ella citada y la analogía entre el contrato de préstamo y el que compraventa nos dice acerca de la resolución contractual: “a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia (STS 20-10-94), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria (STS, 15-11-99); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe (S.T. 25-1-91), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas (STS 15-7-85), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio (STS 25-2-78), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ; c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legítimas expectativas del prestamista (STS, 26-7-01); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual (STS 2-6-92); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido (STS 2-2-84 , 2-5-84 , 14-3-03); y f) que el artículo 1.124 del Cc. exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello sé de en el mero retraso en el cumplimiento (STS 7-2-84 , 21-2-90 , 25-1-91 , 3-9-92 , 15-6-95)”.

En el mismo sentido cita la SAP de Cantabria de 1 de marzo de 2018 la que nos dice que aunque existe una cláusula contractual de vencimiento anticipado, ésta no se activa ni puede activarse por razones de su declaración de abusividad, sin embargo no se puede privar al prestamista de la facultad de resolver el contrato, pero no desde la misma sino desde el efecto general previsto en el derecho de contratos, en los artículos 1.124 del Código Civil,-expresamente para los contratos bilaterales-, y en el art. 1.129, al señalar los supuestos en los que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. Pero para que ello sea así se exige que el deudor deje de cumplir sus obligaciones (con la obligación esencial de restituir las cantidades acordadas en el calendario previsto para la amortización del préstamo) de una manera relevante, grave, haciendo que el acreedor tenga razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en el futuro, no puede impedírsele que no pueda desvincularse del contrato ante el incumplimiento contumaz de su deudor.

A mayor abundamiento y con respecto al préstamo hipotecario y la procedencia de su acción resolutoria, al establecerse sobre un inmueble que constituye la vivienda del demandado la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (BOE 28/02/2014), establece en su art. 28 respecto de la ejecución hipotecaria que los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución. Esta ha tenido su trasposición al ordenamiento interno en la Ley 5/19 de 15 de marzo que ha entrado en vigor el 16 de junio. Algunas Audiencias Provinciales venían aplicando para este fin los criterios recogidos en su proyecto, sin embargo ahora que ya ha nacido como Ley su Disposición Transitoria primera la excluye para los concertados, cerrados o ejecutados con anterioridad a su vigencia. Esta Ley, a la hora de fijar unos razonamientos objetivos para la efectividad de la condición resolutoria, en su art. 24 amplía las exigencias del impago dividiendo en dos periodos el tiempo de vigencia del contrato y requiriendo un porcentaje inferior en el primero, 3% equivalente a doce mensualidades, frente al 7%  equivalente a quince mensualidades en el segundo, y si bien la misma por lo dicho no puede tener una aplicación directa sí la tiene la Directiva citada y sí nos puede seguir sirviendo para marcar una pauta a la hora de sopesar la gravedad del incumplimiento que justifique una decisión tan trascendental como la resolución de contrato con sus importantes consecuencias, huyendo así de las interpretaciones subjetivas y un uso excesivo de la discrecionalidad a que si no daría lugar, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello reporta.

 

Efectos sobre el préstamo hipotecario de la acción resolutoria.-

Acogiendo la acción resolutoria es necesario ahora precisar sus efectos, y aquí es donde en mayor medida creo que aparecen los puntos oscuros de esta vía procedimental para la ejecución de los créditos hipotecarios.

El primero y lógico es la pérdida de la necesidad de resolver acerca de la abusividad o no de la cláusula del vencimiento anticipado que ha provocado todo este conflicto. Trayendo su causa la resolución en el grave incumplimiento del prestamista y no en la aplicación de esta cláusula, no sería congruente declarar ambas cosas conjuntamente, esto es, la resolución por incumplimiento al amparo del art. 1.124 del Cc y el vencimiento anticipado en función de lo pactado, pues esto último significaría dar virtualidad a un contrato resuelto o lo que es lo mismo, su cumplimiento con pérdida del plazo concedido.

Por el mismo motivo tampoco procede analizar la abusividad de otras posibles cláusulas nulas por abusivas e íntimamente unidas al préstamo como las de impago o posiciones deudoras o intereses moratorios, puesto que la resolución traerá como consecuencia retrotracción de los efectos a la fecha de la concertación del contrato y no al del cierre de la cuenta. Esto obligará a las partes a devolverse las recíprocas prestaciones, capital prestado y precio del préstamo, con  indemnización de gastos debidamente justificados en el que deberán de estar incluidos los intereses legales de las cantidades percibidas por una y otra parte; pero nunca los remuneratorios y moratorios pactados en el contrato resuelto. Por consiguiente el prestamista estaría obligado a devolver la totalidad del capital prestado, así como los gastos ocasionados y debidamente justificados de dicho contrato con los intereses legales. Frente a ello la entidad prestamista deberá de devolver cuanto hubiera recibido del prestatario en concepto de cuotas, intereses ordinarios y moratorios, así como otras partidas como la precitadas de comisiones por impago o posiciones deudoras y también la comisión de apertura que la STS de 23 de enero de 2019 entiende como parte del precio del préstamo, con sus intereses legales también. En consecuencia se la dedición resolutoria traerá la necesidad de una liquidación de créditos y débitos para la concreta determinación de la cantidad a devolver por la parte prestamista una vez hecha la compensación para con el prestamista.

Esta consecuencia se infiere del examen de diversos preceptos del Código civil y especialmente del art. 1.123. Tratándose del art. 1.124 del Cc se plantea el problema de determinar si la retroactividad que produce la resolución del contrato es plena, es decir, que se retrotrae al momento de la celebración de aquél, o es limitada. Y a este respecto el TS en la sentencia de 19 de julio de 2016, referida a un contrato de compraventa con precio aplazado, pero extensible al de préstamo declaró: “Como ha explicado la doctrina, los contratos de tracto sucesivo requieren de modo esencial del tiempo para su cumplimiento, de tal forma que, una vez celebrado el contrato que sirve de marco para la relación contractual, nacen obligaciones para ambas partes de modo sucesivo, periódico o continuado. En estos periodos de tiempo, ambas partes de manera recíproca ven parcialmente satisfecho su interés, en cierto modo independiente de los demás periodos del contrato, ya que la obligación de una parte y su correlativa se circunscriben a un tiempo determinado, sin perjuicio de que en cada periodo nazcan de nuevo recíprocas obligaciones para ambos. Por eso la resolución del contrato no afecta a las obligaciones ya cumplidas por ambas partes, porque han sido ya recíprocamente correspondidas por la correlativa y han satisfecho el interés de ambas partes. Y de ahí que no tenga sentido un efecto restitutorio asociado a la resolución, pues la eficacia de la resolución es ex nunc y no ex tunc. Luego los efectos serán liberatorios, liquidatorios de la relación contractual y, en su caso, indemnizatorios.

  1. Pero los efectos de la resolución de un contrato de tracto único, como es la compraventa objeto del presente caso, son diferentes. Como declaramos en la sentencia 505/2013, de 24 de julio, “en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no”. De modo que, en principio, un cumplimiento parcial de esta obligación no satisface el interés y la obligación correlativa de la contraparte.

De ahí que, además del efecto liberatorio, la resolución en estos contratos traiga consigo, cuando alguna de las prestaciones hubiera sido ejecutada, un efecto ex tunc, restitutorio, debiendo ambas partes restituir lo recibido. La doctrina justifica la procedencia de este efecto, en caso de resolución por incumplimiento contractual exart. 1.124 Cc, en la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.123 Cc para las genuinas condiciones resolutorias, que impone a los interesados la restitución de lo que hubieren percibido. Esta restitución será in natura, cuando pueda ser posible, y de no serlo, por equivalente. “.

Como señala el TS la resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento tiende a cancelar desde el principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiera celebrado, efecto que opera ex tunc y que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional (STS de 28 de noviembre de 1985 ), a lo que se unen los intereses de la cantidad resultante en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

 

Subsistencia de la garantía hipotecaria en el contrato de préstamo resuelto.-

Pero otra cuestión tanto o más importante que las cantidades a devolver o compensar y los intereses a aplicar a las mismas lo es la vinculada a la subsistencia o no de la garantía hipotecaria. Al tratarse de una obligación accesoria a la principal resuelta, la del préstamo, parece una incongruencia que la entidad prestamista solicite la devolución de las cantidades resultante de esa resolución del contrato de préstamo con cargo a la garantía aneja a él establecida. En otras palabras, la respuesta estará en saber si al resolverse la obligación principal ineludiblemente habrá de entenderse resuelta la accesoria, o por el contrario ésta puede tener una existencia independiente que haga que no obstante enervarse aquélla ésta subsista.

Esta cuestión fue abordada por la St. de Secc. 4ª de la AP de Asturias de 25-9-2018, en la que se declaró: “Las excepciones procesales que opone el demandante giran todas ellas en torno al pronunciamiento solicitado en la demanda acerca de que se reconozca la posibilidad de que, en fase de ejecución, puedan hacerse efectivas las sumas reclamadas con cargo a la garantía hipotecaria. No observa la Sala que esta petición incida en defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues es clara y precisa y se ajusta a los términos del art. 399 LEC. Tampoco que sea constitutiva de fraude procesal o el procedimiento seguido sea inadecuado. Esta Audiencia ya ha reiterado en anteriores ocasiones (Autos de 19 y 20 de julio de 2.017, de las Secciones Quinta y Cuarta respectivamente) que el acreedor hipotecario tiene diversas opciones para hacer efectivo su crédito, y entre ellas se encuentra la posibilidad de acudir al juicio declarativo que corresponda, por más que lo normal sea instar directamente la ejecución que viene regulada específicamente en los arts. 681 y siguientes LEC. Así se desprende de la dicción del citado art. 681, que utiliza la expresión “podrá ejercitarse” con relación a la acción que asiste al acreedor para exigir las deudas garantizadas por prenda o hipoteca, que inequívocamente contempla otras vías para su ejercicio, tal y como viene admitiendo doctrina y jurisprudencia (STS de 25-1-2006). Cada uno de esos cauces tiene sus propias especialidades, siendo el aquí recogido el que ofrece mayores garantías de defensa, aunque pudiera conllevar algunas restricciones para el prestatario con relación a la posición que se le reconoce en la ejecución hipotecaria propiamente dicha, sin perjuicio de que le puedan ser de aplicación las normas de protección de consumidores y usuarios. El que se reconozca que en la fase de ejecución el crédito del actor podrá hacerse efectivo sobre la carga hipotecaria nada añade a sus derechos, que, en cuanto derivados del préstamo garantizado con la hipoteca, podrán hacerse efectivos sobre la misma, si bien, claro está, ateniéndose a las disposiciones específicas que regulan esa vía de apremio. Pudiera, a lo más, considerarse que este pronunciamiento resulta superfluo, ya que no era necesario para que así se reconociera en la siguiente fase del proceso, si bien su utilidad en este caso se hace patente al ser cuestionado de contrario, solventando así ya ahora la controversia existente sobre el particular. La alusión a una posible infracción del principio de congruencia (art. 218 LEC) queda desvirtuada si se observa la plena adecuación de este pronunciamiento a lo pedido en la demanda.”.

El tema planteado resulta realmente controvertido, la lógica jurídica parece indicarnos que al tratarse de una obligación accesoria debería quedar sin efecto, ahora bien, como el resultado de la resolución conlleva la obligación de la parte prestataria de devolver a la prestamista la cantidad recibida de más a consecuencia del préstamo resuelto, cabría estimar que la hipoteca subsiste no obstante su accesoriedad en cuanto subsiste el crédito que aquélla garantizaba.

La posibilidad de subsistencia de la hipoteca a pesar de la resolución del contrato principal ya fue admitida por el TS en su St. de 19-11-2004, según la cual: “La cuestión nuclear del motivo se centra en determinar sí, dado el carácter accesorio de la hipoteca como derecho de garantía, la extinción por prescripción del crédito garantizado conlleva la de la acción hipotecaria. Y, consiguientemente, la extinción y cancelación de la hipoteca, solución esta que es la aceptada por la sentencia recurrida, o, bien, si el régimen prescriptivo de ambas acciones es autónomo, cuestión que ha dado lugar a posiciones divergentes en la doctrina.

La sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1960 afirma que “instituida la hipoteca en nuestro Derecho, de acuerdo con su naturaleza tradicional, como un refuerzo, para el aseguramiento de una obligación personal, ha de estimarse consecuencia natural y lógica de ello que ésta quede amparada bajo aquella institución con todo el alcance y extensión que a la misma reconoce la Ley, y porque la acción hipotecaria, y precisamente en razón a la accesoriedad de la hipoteca, no puede imaginarse sin el “prius” que llega a constituir un elemento esencial de su concepto, del crédito asegurado y para el cual nace y adquiere la necesaria eficacia, extremo que no podría olvidar el legislador cuando al redactar el artículo 1.964 del Código Civil fijó en veinte años el plazo prescriptivo de la misma, y mucho menos cuando en el propio precepto establece el de quince años para el de las acciones personales que no tuvieran plazo especial prescriptivo señalado, con referencia sin duda a las obligaciones que no estuvieran aseguradas con hipoteca, y no dándose en el derecho común, acciones personales de mayor plazo prescriptivo que las de los quince años no hubiera sido racional señalar un plazo mayor en cinco años a la prescripción de la acción hipotecaria si no había de comprenderse en ese plazo mayor la del crédito asegurado pues de otro modo y por el tiempo de la diferencia habría que admitir una hipoteca vacía, o hipoteca independiente, o deuda inmobiliaria que en nuestro Derecho no tiene cabida”, y concluye esta sentencia: “Por todo lo cual, la prescripción del crédito asegurado ha de eliminarse como causa de extinción de la hipoteca que lo garantiza, sin que el carácter accesorio de ésta pueda imponerse en tal supuesto, no operando la prescripción del crédito simple cuando adquirió la de hipotecario”. Este criterio implica la estimación del motivo examinado; a igual solución se llega desde aquellas posiciones doctrinales que, rechazando el criterio mantenido en la citada sentencia, distinguen entre la “acción personal” que protege específicamente el derecho garantizado, y la “acción real” del derecho de garantía, para quienes la prescripción de la acción personal (sea el plazo prescriptivo de veinte años o menor -caso del art. 950 del Código de Comercio) no extingue la acción real; sí la prescripción de la acción personal impide acudir al principio de la responsabilidad universal (art. 1.911 del Código Civil), podrá acudirse, por el contrario, a hacer efectiva la responsabilidad exclusivamente sobre los bienes afectados, lo que implica admitir la subsistencia de la hipoteca aun prescrita la acción personal.

Al no entenderlo así la sentencia recurrida ha infringido los artículos que se invocan en el motivo que, como se ha dicho, ha de ser acogido.”.

Siguiendo la doctrina citada en la St. de la Secc. 5ª de la AP de Asturias de 29-11-2018, se hace referencia también a la STS de 14-6-1984 donde resuelto el contrato principal por usurario en aplicación de la Ley de Azcárate se valora no obstante la subsistencia del contrato accesorio de hipoteca, y que dice: “Y ya se entienda que esta obligación de restituir se genera ex mutuo en lo que el negocio fue válido, o que surge como aspecto de la declaración de nulidad, es incuestionable en todo caso que, aún sin traer a colación el principio favorable a la nulidad parcial de los contratos sancionado por la Jurisprudencia – SS. de 30 marzo 1950 (RJ 1950\573), 3 junio 1953 (RJ 1953\1657) y 10 octubre 1977 (RJ 1977\3895)-, asiste al prestamista un crédito para obtener la devolución de la suma recibida, y por consiguiente no se desnaturaliza el carácter accesorio de la hipoteca consagrado en los arts. 1.528 y 1.857, núm. 1.º, del Cc y 105 de la Ley Hipotecaria , como ligada que está a la existencia del derecho principal asegurado, cuya extensión y la de la correspondiente garantía pactada por los contratantes reduce en justa proporción la Sala en atención a la nulidad operada, pero por obra misma de su accesoriedad habrá de subsistir la hipoteca en tanto el pago del crédito no provoque su extinción (arts. 144 de dicha Ley y 240 del Reglamento Hipotecario), doctrina ya mantenida por este Tribunal en S. de 6 marzo 1961 (RJ 1961\937), concretamente referida a la fianza, al declarar que la nulidad expresada no envuelve una nulidad radical o inexistencia del contrato por falta de alguno de los requisitos esenciales para su nacimiento, sino que es una nulidad decretada por el legislador debido a hallarse viciado el negocio por la concurrencia de alguna de las circunstancias que según el art. 1.º de la Ley de 23 julio 1.908 (NDL 30301), sobre represión de la usura, pueden motivar la calificación de usurario del préstamo, pero al quedar subsistente la obligación de devolver el importe de la suma efectivamente percibida, más otros gastos legítimos, conforme a lo que establece el art. 3.º de la expresada Ley, es evidente que los efectos de aquel contrato no desaparecen en su integridad y por ende el accesorio de fianza subsiste, si bien reducido a la extensión de la obligación principal, y aún podría ser recordado como argumento de analogía que en la fiducia cum creditore asiste al prestamista un ius retinendi sobre la res fiduciae una vez desvelada la anomalía del negocio, en tanto no se extingan las obligaciones del prestatario fiduciario derivadas del contrato de mutuo – SS. de 21 marzo 1969 (RJ 1969\1520)-, a todo lo cual cabe añadir que no deja de resultar sospechoso ese afán de la Sociedad deudora por lograr la desaparición del derecho real de garantía que sujeta a los bienes hipotecados, cuando van transcurridos más de 6 años desde la entrega del numerario y no consta en las actuaciones antecedente alguno que permite basar la creencia en su presta disposición a reintegrar la suma recibida que por exigencias nominalistas será reintegrada al mutuante en la misma cifra del numerario, aunque con moneda cuyo valor ha experimentado disminución.” …Que la fundamentación expuesta arrastra la repulsa de los restantes motivos del recurso, todos ellos apoyados en el núm. 1.º del art. 1.692, ya que ni la sentencia censurada aplica indebidamente el art. 122 de la Ley Hipotecaria, ante la evidencia de que el prestamista ostenta un crédito al que conviene la garantía real; ni puede alegarse inaplicación del art. 33 de la misma Ley , porque aun siendo innegable que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, es claro que nada tiene que ver la exclusión del principio de la eficacia jurídico formal de los asientos con un supuesto en que existe obligación de restituir lo entregado por virtud de una operación de mutuo, asegurada mediante un pacto de hipoteca; ni viene permitido invocar la inaplicación del art. 79, núm. 3.º, de la repetida Ley Hipotecaria por cuanto la declaración de nulidad del negocio se reconduce a su condición de usurario, pero no elimina la obligación de devolver lo verdaderamente entregado que vincula al “prestatario” en cuanto tal con relación al “prestamista” (art. 3.º de la Ley de 23 julio 1908) y para garantía de la cual fue constituida la hipoteca, reducida a sus justos límites por la Sala de Instancia; ni, en fin, es permitido oponer que al mutuatario tan sólo le constriñe una obligación de reintegrar de naturaleza personal al margen de toda suerte de garantías, como se deduce -en parecer de la recurrente- del art. 3.º de la Ley Especial , cuya interpretación errónea se aduce, cuando dicho queda que esta norma al imponer la devolución al mutuante parte de la evidencia incontestable de que el mutuo ha desplegado efectos, y no hay argumento válido para privar al prestamista de la garantía convenida a tal fin, sumando los riesgos del posible impago a la sanción de costas preceptiva y a la pérdida de todos los intereses que podría producir la cantidad entregada, incluso los legales “.

Contrariamente hallamos otras más recientes que incluso citan algunas de las aquí referidas y que entiende que, dado este carácter subordinado, la resolución de la obligación principal conlleva la de la hipoteca que la garantizaba. Por ejemplo la de 22 de febrero de 2013 que contemplaba el supuesto de nulidad por usurario del préstamo hipotecario y sus consecuencias para con el contrato accesorio de garantía hipotecaria, y que respecto establecía que “…la aplicación de la nulidad de la misma no la contempla ni la niega norma alguna, sino que se deduce del propio concepto de hipoteca, uno de sus caracteres es el de accesoriedad. Su carácter de accesorio (de todos los derechos de garantía) lo han destacado las sentencias de 16 noviembre 2000 y 30 diciembre 2002. Está al servicio del crédito garantizado y que sigue su suerte como se desprende del artículo 1.857,1º y se deduce también del artículo 1.528 del Código civil.

Una sentencia, de 14 junio 1984 mantuvo la validez de la hipoteca, tras la declaración de nulidad del préstamo usurario que garantizaba. Pero la sentencia posterior, de 20 de junio de 2001 declara la nulidad también de la hipoteca, “dada su naturaleza accesoria y dependiente de la obligación principal” y combate la decisión de aquella sentencia en estos términos:

“La sentencia de esta Sala de 14 de junio de 1984 mantuvo el criterio de la subsistencia de la hipoteca en un caso que puede considerarse igual al litigioso. Se razonaba en ella que el prestatario seguía siendo un deudor de restitución, si bien en la cantidad que resultase por la aplicación del art. 3 de la Ley de 1908; que lo que se producía en realidad era una reducción de la cantidad debida, no su desaparición; y que, en vista de ello, seguía existiendo la accesoriedad de la hipoteca en relación con un crédito al que garantizar. Sin embargo, esta Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales (sentencias de 10 de junio de 1952, 24 de febrero de 1992 y 6 de octubre de 1994). Por tanto, no se ve como pueda subsistir una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación principal distinta y por un tiempo que no se ha establecido obviamente, dado el origen no contractual de la hipoteca. La Ley de 1908 es clara (art. 3) en su declaración de nulidad de contrato de préstamo usurario, no dispone su nulidad parcial en aquello que la contravenga, ni otra regla contraria a la accesoriedad de la hipoteca, por lo que el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción.”

Cuya doctrina ha sido reiterada por la sentencia de 7 mayo 2002 que confirma las sentencias de instancia que habían declarado que la nulidad del préstamo lleva consigo la de la garantía hipotecaria.

En este sentido, también la citada sentencia de 18 de junio de 2012, añade: “el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce. De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo (STS de 5 de julio 1982 , RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008 , nº 65, 2008, 20 de noviembre de 2008 , nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009 , nº 539, 2009).”Reiterando esta doctrina jurisprudencial, debe ser declarada la nulidad de la hipoteca que garantiza el préstamo declarado usurario y, por tanto, nulo, por razón de su accesoriedad respecto a éste.”

Por último señalar, que si optáramos por la primera de las soluciones y entendiéramos subsistente la hipoteca no obstante la resolución del préstamo las consecuencias no se acabarían ahí, sino que deberíamos entrar a estudiar y decidir las cláusulas que estando íntimamente unidas a esta obligación accesoria fueren susceptibles de declaración de nulidad por abusividad, principalmente la referida a la cláusula de gastos.

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