La argumentación de la abusividad por los consumidores y usuarios demandados en los procedimientos declarativos

Javier Canal Meana, Letrado de la Administración de Justicia

Resumen

Siguiendo con algunas de las problemáticas procesales generadas a consecuencia del ejercicio de la acción resolutoria del préstamo con garantía hipotecaria a través del juicio ordinario en base al incumplimiento grave del prestatario del art. 1.124 del Cc, nos fijamos en las consecuencias procesales que supone la discusión acerca de la abusividad de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo. La imposibilidad de los demandados de hacerla valer vía reconvención por el juego competencial creado a consecuencias del art. 98 de la LOPJ y el Acuerdo del CGPJ de 25 de mayo de 2017, las alternativas que les otorga las normas procesales, la posibilidad de hacerlo exclusivamente como excepción dentro de la contestación a la demanda, la obligación de apreciarlo incluso de oficio por el Juzgado ante la pasividad de esa parte demandada es lo que se trata en este breve estudio.

Palabras clave: ejecución, civil, préstamo, hipoteca, procesal

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Introducción

La experiencia está demostrando lo que algunos ya predecían acerca de las nada halagüeñas perspectivas con que se presentaba la reforma del art. 98 de la LOPJ y sus consecuencias. Su introducción supone una quiebra al imperio de la Ley que debe de presidir una cuestión tan importante como la jurisdiccional y que reside en el poder legislativo como depositario de la voluntad popular, abriendo una brecha en el equilibrio de poderes constitucionales al otorgar un “cheque en blanco” para que otro, el de los Jueces y Magistrados encarnado en el Consejo General del Poder Judicial, con la connivencia de los ejecutivos central y autonómicos, pudieran crear órganos judiciales especiales que sin que formalmente supongan una violación al principio del derecho al “Juez natural” si lo comprometan desde una perspectiva material puesto que no podemos ser ajenos sino a fuerza de ser ingenuos que medidas como estas no se deben a presiones de lobbies que enrienden más favorables a sus pretensiones. Una decisión como esta debería estar amparada única y exclusivamente en la búsqueda de una mayor agilidad y eficiencia en la respuesta jurisdiccional a una situación de hecho novedosa, sin que pueda argumentarse como motivo una pretendida uniformidad en su respuesta jurisdiccional, primero, porque esto podría entenderse como un elemento que compromete la independencia y objetividad que debe de presidir la labor juzgadora, y segundo, porque tal uniformidad de criterios ha sido de siempre campo acotado de los recursos y de la doctrina jurisdiccional y no de la homogeneidad en las resoluciones de primera instancia vía juzgados especializados. Lo cierto es que el uso que este art. 98 de la LOPJ representó para un problema social tan importante desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo como el de la decisión sobre la abusividad de ciertas prácticas bancarias para con los consumidores y usuarios efectuada en el Acuerdo del CGPJ de 25 de mayo de 2017 (BOE de 27 de mayo de dicho año) sólo ha traído el colapso de los órganos judiciales encargados y una duda nada favorecedora sobre la independencia y objetividad que se debe de suponer a la Administración de Justicia, favoreciendo el deseo de una de las partes implicadas que no buscaba otra cosa que el entorpecimiento de la labor juzgadora, aunque sólo fuera mediante el colapso en la labor de tales juzgados. Ni la complejidad del objeto enjuiciado, ni el volumen o dispersión de la normativa aplicable justifica la creación de órganos especializados, alejando además la competencia establecida del criterio general tanto en el derecho nacional como en el de la Unión Europea a favor del Juez del domicilio de los consumidores y usuario, extrayéndolo del correspondiente al domicilio de éstos para atribuirlo objetivamente a un órgano de igual clase radicante en la capital de provincia y que si bien no lo alejan mucho, constituye un motivo más para el rechazo de la medida adoptada.

Abusividad como motivo de oposición a la demanda en juicio declarativo

Pero aparte de estos motivos de fondo o de trasfondo, la crítica a esta excepcional medida debe de venir también desde sus consecuencias procesales, y es que lo que resulta antinatural no puede generar sino consecuencias aberrantes. Un ejemplo de ello lo encontramos en el ejercicio de las acciones de los consumidores y usuarios contra las entidades financieras vía reconvención a una acción de ésta para con aquellos y los equilibrios procedimentales a que obliga. Tras la paralización que ha supuesto primero el planteamiento de cuestión prejudicial europea de nuestro Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia Europea sobre la cláusula de vencimiento en las ejecuciones hipotecarias y segundo la solución por éste dada en su sentencia de 26 de marzo, ha hecho que muchas entidades financieras hayan buscado como salida procesal a sus legítimas aspiraciones de ver satisfechos sus créditos la vía del juicio
ordinario en demanda de una sentencia que declare resuelto el contrato no en esta cláusula, sino en el incumplimiento de los prestatarios al amparo de los arts. 1.124 y 1.129 del Código civil, y no el trámite de la ejecución hipotecaria del art. 681 y Ss. de la LEC. Con ello consiguen estar en posesión de una sentencia de condena que legitime una ejecución judicial ordinaria y evitando la paralización o sobreseimiento a que se ven amenazados en la ejecución hipotecaria. Pues bien, como es lógico la discusión procesal se centrará en ese contrato de préstamo con garantía hipotecaria y el comportamiento de las partes respecto del mismo, y si la argumentación de la entidad demandante girará alrededor del grave incumplimiento de los demandados-prestatarios, la defensa de éstos lo hará en torno a la nulidad por abusividad o por otras causas de algunas de sus cláusulas. Hasta aquí nada anormal, pero el problema se plantea cuando dichas excepciones por la parte demandada-prestamista se efectúa vía reconvención, solicitando como vía de enervación de la acción principal del prestatario- demandante del órgano judicial declaración expresa acerca de dicha nulidad. Una interpretación ajena al art. 98 de la LOPJ y su desarrollo del Acuerdo del CGPJ de 25 de mayo nos diría que tal opción es perfectamente posible y que se haya amparada por lo dispuesto en el art. 406.1 de la LEC, y además que es una respuesta procesal que da mayores garantía de defensa y seguridad incluso a la actora —contribuye a fijar el objeto de debate al plantear clara y precisamente las cláusulas sobre cuya nulidad se debe de resolver (art. 406.3 de la LEC) y otorga un trámite específico de contestación a su exposición evitando cualquier posible indefensión procesal a la entidad demandante (art. 407 de la LEC)—; entendemos que tales precisiones resultan innegables. Sin embargo la “antinatural” medida de la creación de los llamados “Juzgados de Cláusula Suelo” impide el uso de la reconvención en la estrategia de defensa de los prestatarios-demandados. Siguiendo el literal sentido del art. 406.2 de la LEC al contestar a la demanda el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante, pero no se admitirá cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva para su conocimiento por razón de la materia, y los Juzgados de 1a Instancia, llamémonos “ordinarios”, carecen de ella conforme lo dispuesto en el art. 46 de la LEC, según el cual los Juzgados de 1a Instancia a los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 de la LOPJ, se les haya atribuido el conocimiento específico de determinados asuntos, extenderán su competencia, exclusivamente, a los procesos en que se ventilen aquéllos, debiendo inhibirse a favor de los demás tribunales competentes, cuando el proceso verse sobre materias diferentes. Por consiguiente, de plantearse tal reconvención el Juzgado que conoce del asunto deberá de proceder a inadmitirla remitiendo a los demandados ante dichos Juzgados exclusivos en solicitud de sus pretensiones.
Evidentemente ello no debe de impedir el innegable derecho de los prestatarios a que se vea y juzgue sus acusaciones de nulidad del contrato en litigio. No es posible que las normas procedimentales, que deben de tener como principal objetivo el establecimiento de unas reglas de juego que faciliten el equilibrio entre partes y que permitan el estudio de todas las cuestiones de fondo con objetividad e igualdad evitando cualquier indefensión, por mor de este “juego competencial” pueda vetar tan básico y fundamental derecho. Por lo tanto deberemos de buscar en nuestras normas procesales una respuesta a esta necesidad tan artificialmente creada por el art. 98 de la LOPJ y sus consecuencias.
Una sería hacer uso del art. 43 de la LEC que recula la cuestión previa civil. Ante la imposibilidad del ejercicio de sus acciones por los prestatarios éstos deberían de ejercitar su demanda contra la entidad prestamista ante el “Juzgado de Cláusula Suelo” competente solicitando del Juzgado de 1a Instancia que viene conocimiento de la demanda de juicio ordinario instada por ésta contra aquéllos su paralización hasta que recaiga resolución firme en aquél. En otras palabras, sometemos a la Ley a una innecesaria pirueta procesal que tampoco garantiza los derechos de los demandados ni de los demandantes, de aquéllos porque su pretensión puede ser rechazada, y el ritmo de este Juzgado y del especializado puede no ser el debido que garantice que para cuando deba de resolver aquél este ya haya decidido acerca de la abusividad o no de las cláusulas del contrato litigioso; y para los actores, porque de acordarse verán frustrado su derecho a un juicio ágil y rápido.

Sin embargo entendemos que existe otra vía procesal que consintiendo su ejercicio no obligue a los demandados a los enredos de la cuestión prejudicial civil. Parece evidente que ante una petición que se presenta como justa por la parte demandante, que se cumpla el contrato pactado resolviéndose si no es así, también lo pueda ser que por quien se ve acusado del incumplirlo pueda argumentar todos los motivos que justifiquen el incumplimiento, y que eso se haga ante el mismo órgano judicial que conoce de la pretensión principal y en el mismo juicio. Que esto tiene que ser así no sólo lo impone la lógica, sino también las propias normas que regulan el proceso y la interpretación que de las mismas se debe de dar. En apoyo de tal tesitura hallamos en primerísimo lugar la obligación que tienen los Juzgados y Tribunales de entrar de oficio al conocimiento de aquellas cláusulas que puedan reputarse como abusivas en la contratación entre empresario y profesional con consumidor y usuario cuando como en este tipo de contratación se trate de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe puedan causar, en perjuicio de este último, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones, infringiendo el art. 8.2 de la LGCU que desarrolla el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, según el cual en contratos celebrados con consumidores “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor […] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional”. Todo ello debe de ponerse en relación además con lo dispuesto en el art. 557.1, 7a de la LEC que establece los motivos de oposición de fondo frente al despacho de ejecución, entre los que recoge expresamente los de abusividad, y si bien están referida para los procedimientos ejecutivos debe de ser tenido en cuenta en los declarativos del juicio ordinario por su vinculación que con la ejecución hipotecaria, y porque en todo caso no es asumible que en un procedimiento como el ejecutivo del Libro III de la LEC, con unos cauces de defensa mucho más limitados y estrechos que el declarativo de su Libro II, permitan unos fundamentos que se pretendan negar en este.
Por todo lo cual debemos de entender que las pretensiones que pudieran deducirse por los prestatarios no necesitan del cauce procesal de la reconvención ni de la cuestión prejudicial civil para su argumentación, bastando su articulación como motivos de excepción a la acción principal de la demanda, debiendo de ser apreciados incluso de oficio por el Juzgador, de estimar su existencia. Que por todo ello lo procedente desde un punto de vista procesal será la inadmisión de la demanda reconvencional que se intentare, sin que ello suponga la indefensión de la parte demandada, ni que sus derechos deban ser ignorados, puesto que habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de dictar sentencia sin que ellos tampoco suponga una infracción de las normas de competencia establecidas. Eso sí, a fin de evitar cualquier indefensión deberá de oírse al respecto a la parte actora, que en caso de argumentación como excepción por la demandada vendrá por unos cauces de mayor objetividad e imparcialidad, pero que incluso deberían ser introducidos por el propio Juzgado de hallarse en rebeldía el prestatario o de no alegarlos en su contestación consecuencia del mandato imperativo del art. 8.2 de la LGCU y del el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE citados y de su desarrollo doctrinal, tanto de la jurisprudencia nacional como europea que ha tenido su trasfondo legislativo- procesal en los arts. 552.1, 2o; 557.1, 7 a y 815.4 de la LEC. Que el cauce procesal para ello en los declarativos debería de ser la audiencia previa de los arts. 414 y Ss. de la LEC cuya interpretación extensiva debe de propiciar que esta materia pueda ser sometida a debate, argumentación y defensa por las partes para que pueda ser objeto de resolución en la futura sentencia que se dicte sin que la ausencia de la audiencia pueda constituir motivo de indefensión y por consiguiente nulidad.

No obstante es de lamentar que decisiones no muy afortunadas como entendemos ha sido la reforma del art. 98 de la LOPJ y su desarrollo hayan supuesto unas consecuencias como éstas que suponen un entorpecimiento a la recta administración de justicia. Parece mucho más lógica y garantista que esta cuestión planteada hubiera gozado de la posibilidad de ser articulada vía reconvención, lo que favorecería una mayor seguridad en la precisión del objeto litigioso, objetividad en su enjuiciamiento respecto al juzgado, al poder situarse en una posición más alejada que el planteamiento de oficio supone, y mayores garantías de defensa, sin forzarnos a barrocos giros en la interpretación de las normas procesales y en la actuación del órgano encargado de juzgarla que comprometen el distanciamiento que se supone del objeto enjuiciable.

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